Hur synkar exploateringsavtal och LOU egentligen?

Exploateringsavtal, LOU och upphandlingstvång – vad säger lagen och hur resonerar branschen? Det frågade sig Johan Lundin och Peter Olofsson i sitt examensarbete 2017.

Resultatet visar på olika tillämpningar och synsätt på huruvida kommunala anläggningar som regleras i exploateringsavtal ska upphandlas eller inte. Vad gäller egentligen? Hur fungerar LOU i sin helhet med exploateringsavtal?

Denna artikel bygger vidare på deras examensarbete.

Låt oss börja från början.

Markexploatering omfattar, utöver bebyggelse av kvartersmarken, också byggande av kommunala anläggningar som gator och VA. Detta kan regleras i ett exploateringsavtal, som enligt legaldefinitionen i PBL 1:4 är ett avtal mellan en kommun och en privat fastighetsägare. I PBL 6:40 anges att exploateringsavtal får avse åtagande för fastighetsägaren att vidta eller finansiera åtgärder nödvändiga för planens genomförande.

Grunden till kostnadsuttag finns reglerat i PBL 6:24 och LAV §24. Det finns i dessa två paragrafer en skillnad som inte är helt oviktig. I PBL finns möjlighet att ta ut gatukostnad och i LAV anges en skyldighet att ta ut VA-avgifter. Huruvida begreppsskillnaden i sig utgör en distinktion för lagtolkningen är upp till svensk rätt att pröva. Underlåtenheten att ta ut lagstadgade avgifter var en otillåten direktupphandling, enligt La Scala-domen.

Den andra högst relevanta lagen i sammanhanget, som kanske inte praktiseras dagligen av de som förhandlar och skriver exploateringsavtal, är LOU, lagen om offentlig upphandling. Upphandlingslagstiftningen har sin grund i direktiv från EU. Sverige har utöver detta valt att inte bara applicera direktivet på det behövliga området, det över tröskelvärdena, utan på all upphandling. För att förenkla kan man säga att LOU är applicerbar, det vill säga upphandlingsplikt föreligger, om fyra rekvisit är uppfyllda. Dessa rekvisit är skriftlighet, innefattar en upphandlande myndighet, avser en byggentreprenad och innehåller ekonomiska villkor. Knäckfrågan är om rekvisitet ekonomiska villkor är uppfyllt eller inte.

Fri spelplan

En kort historisk resumé ger oss att exploateringsavtalet före La Scala-domen inte tog någon större hänsyn till LOU, då var spelplanen fri för den praktiskt lagda exploateringsingenjören att ålägga exploatören att bygga ut kommunala anläggningar. Domen förändrade spelplanen, bilden blev nu att ramarna för upphandlingsförfarandet var satta, och det var också då som nuvarande SKL formulerade sin försiktighetsprincip i cirkulär 2003:109. Upphandlingsskadeavgiftens inträde år 2010 var nästa nyhet att förhålla sig till, genom den kunde det bli dyrt med otillåten direktupphandling. Exploateringsavtalet lagstiftades år 2015 och i förarbetena är undermeningen glasklar, de kommunala anläggningarna som regleras i exploateringsavtalet ska upphandlas. År 2015, i SOU ”bättre samarbete mellan stat och kommun”, anförs resonemang om nollsummespel och att upphandling inte är applicerbart. Detta resonemang har köpts med hull och hår av många, eftersom det gynnar ett praktiskt tänk utan upphandling. ”Bättre samarbete mellan stat och kommun” är skriven utan större hänsyn tagen till LOU, och innehåller dessutom brister, bland annat argumenten om upphandling av VA kopplat till domen i La Scala.

Höga siffror

Det är med viss förvåning vi kan konstatera att det ser ut som det gör i dag. Studien visar att minst tre av tio kommuner låter exploatörerna själva bygga ut de kommunala anläggningarna i någon utsträckning. I urvalet stora kommuner, med över 50 000 invånare, stiger siffran till drygt fyra av tio kommuner. Givet att nästan allt publicerat material mellan år 2002 till 2015 framhöll tillämpningen av LOU, är siffrorna höga. När intervjuer med kommuner genomfördes framkom att olika yrkeskategorier har olika syn i frågan. Jurister tenderar att vara mer försiktiga och vill tillämpa LOU medan exploateringsingenjörerna agerar i ”gråzonen”. Det finns också starka incitament för kommunerna att undvika upphandling. Kommuner går i vissa fall på knäna resursmässigt och upphandling fördyrar och förlänger möjligen processen. Markreservens storlek kan också spela in på vilket arbetssätt som används. De kommuner som äger mycket mark får en stor utväxling, det vill säga minskad resursåtgång och snabbare processer utan upphandling.

Olika synsätt

Sveriges tre största kommuner har åtminstone två olika synsätt i frågan. Genom att granska riktlinjer för exploateringsavtal på respektive kommuns hemsida fann vi att Malmö tillämpar upphandling. Göteborg anger ingen specifik ståndpunkt i sina riktlinjer. Stockholm saknade vid tiden för studien riktlinjer. Det har dock i kompletterande telefonsamtal framkommit att upphandlingsplikt inte anses föreligga generellt sett. Det är anmärkningsvärt, att det råder olika synsätt på LOU och exploateringsavtal mellan Sveriges största kommuner.

Ett annat fenomen som inte är belyst tidigare i litteraturen är kommuners vilja till att frivilligt tillämpa LOU, trots att åsikten är att det generellt inte råder upphandlingsplikt. Det finns kommuner i Sverige som helt enkelt inte litar på att exploatören bygger på ett, för kommunen, tillfredsställande kvalitetsmässigt sätt. Alla argument om att vara praktisk och påskynda en process, genom att inte tillämpa LOU, faller. Bevisligen finns det kommuner som använder LOU av kvalitetsskäl trots att de inte anser sig behöva det ur upphandlingssynpunkt.

Samordningsvinster och synergier

Hittills har fokus varit utifrån kommunens synvinkel och utifrån lagriktigheten. Men vad vill exploatörerna? Enligt exploatörerna finns samordningsvinster att hämta och synergieffekter att utnyttja. I studien genomfördes en enkät där en fråga berörde i hur stor utsträckning exploatörerna, som bebygger kvartersmarken, lämnar anbud på de kommunala anläggningarna som de ålagts att finansiera. Mer än sex av tio kommuner svarar att det aldrig sker att exploatör lämnar anbud. Intervjuer med kommuner stödjer enkätens svar. Det finns motsägelser genom hela spektrumet av LOU. Exploatörer vill bygga ut, men lämnar sällan anbud. I vissa kommuner får exploatörer bygga ut kommunala anläggningar medan andra kommuner använder LOU för att säkerställa kvaliteten på allmänna anläggningar trots att kommunen inte anser att upphandlingsplikt föreligger enligt LOU.

Kommunerna har olika kreativa, och juridiska, argument till varför de agerar som de gör. Flera kommuner belyser ordalydelsen ”möjlighet” att ta ut gatukostnader som att det ekonomiska villkoret inte är uppfyllt, i motsats till skyldighet när det kommer till VA. En intressant frågeställning till er som resonerar så; vad händer för de kommuner som beslutat att ta ut gatukostnader? En tredjedel av landets kommuner har, eller vill, ta ut gatukostnader. Ska lagen tolkas olika för dem?

Kunskapsneutralitet

Som om det inte vore tillräckligt att koppla ihop LOU och PBL, så behöver eventuellt mervärdesskattelagen, moms, eventuellt studeras. Finns det ekonomiska villkor som aktualiseras här? Jag är inte tillräckligt väl bevandrad för att klart säga vad som gäller, men det är inte omöjligt att rekvisitet ekonomiska villkor uppfylls som även här aktiverar LOU.

En annan intressant problematik i frågan visas genom att ge ett exempel. Exploateringsavtalet är ett avtalsförhållande mellan en kommun och en privat fastighetsägare, där det går att ålägga fastighetsägaren att finansiera de kommunala anläggningarna. I detta exempel skrivs ett exploateringsavtal i en kommun som vill använda LOU och vara ”korrekta”. Fastighetsägaren/exploatören åläggs finansiera gator. LOU tillämpas och nytt avtalsförhållande inträder, nämligen det mellan upphandlande myndighet och leverantör. Låt oss också säga att leverantören och den privata fastighetsägaren är densamma. Vad händer då? Det ger alltså att fastighetsägaren ska finansiera sig själv, i det fall denne vinner upphandlingen. Givet att finansieringen är till sig själv bör en sådan upphandlingsvinst säkerställas tämligen enkelt. Onormalt låga anbud regleras i LOU, men kan vara nog så svåra att förkasta.

Det är inte den enda problematiken om LOU ska användas. Om anbudsgivare tidigare deltagit i förberedelserna, uppstår så kallat konsultjäv. LOU bygger på kunskapsneutralitet och angivande av kriterier för upphandlingen. Ska exploatören ens få lämna anbud i dessa fall?

Förhållandet mellan exploateringsavtal och LOU är inte helt okomplicerat. Sannolikt är de kommunala anläggningarna upphandlingspliktiga och som kommun hade jag inte riskerat upphandlingsskadeavgift den dag första domen faller. Ämnar lagstiftaren vara pragmatisk föreslås en lagändring som möjliggör för en ventil för exploateringsavtal och direktupphandling enligt LOU.

Text: Johan Lundin